STF mantém decisão que eleva ICMS sobre energia elétrica

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Fachada do Supremo Tribunal Federal. Brasilia, 26-10-2018. Foto: Sérgio Lima/Poder 360

O Supremo Tribunal Federal (STF) garantiu aos Estados e ao Distrito Federal uma arrecadação de bilhões de reais em julgamento virtual que terminou na sexta-feira. Os ministros confirmaram liminar para a inclusão das tarifas correspondentes ao custo de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) de energia elétrica na base de cálculo do ICMS.

A liminar foi concedida pelo ministro Luiz Fux. Ele atendeu pedido dos governos estaduais e suspendeu dispositivo da Lei Complementar nº 194, editada no ano passado, que exclui essas tarifas da cobrança de ICMS.

Fux levou em conta, para antecipar a decisão, o impacto da exclusão aos cofres públicos. “A estimativa é de que, a cada seis meses, os Estados deixem de arrecadar, aproximadamente, R$ 16 bilhões”, disse.

O que preocupa os advogados, no entanto, é o fato de o ministro ter entrado no “mérito” das cobranças. Logo no começo da decisão, Fux cita uma discussão anterior e mais ampla – pendente de julgamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) – que poderá ser afetada a depender do caminho escolhido pelo STF.

Os ministros daquela Corte vão julgar, em recurso repetitivo – com efeito vinculante para todos os contribuintes – qual é a base de cálculo adequada do ICMS na tributação da energia elétrica: o valor da energia efetivamente consumida ou o valor da operação, o que incluiria a TUST e TUSD.

Ao fundamentar a sua decisão, Fux se posiciona sobre esse ponto. “O uso do termo operações remete não apenas ao consumo efetivo, mas toda a infraestrutura utilizada para que este consumo venha a se realizar, isto é, o sistema de transmissão de energia”, diz.

Há preocupação de advogados de que, com o aval dos ministros à liminar de Fux – tratando da cobrança em si, e não somente da constitucionalidade ou não da Lei Complementar nº 194 -, fique esvaziada a discussão no STJ.

“A liminar do ministro Fux preocupa, porque o STF está se contradizendo com seu posicionamento anterior, de 2017, que entendia a discussão do TUST e TUSD no ICMS da energia elétrica como infraconstitucional”, diz o advogado Octávio Alves, do escritório Vinhas e Redenschi. “Há risco de o STJ entender que o STF já decidiu contra o contribuinte.”

Porém, o advogado espera que o Supremo, posteriormente, no mérito, entenda que a discussão é infraconstitucional. “A liminar referendada possui uma maior consideração na urgência dos Estados em ter um aumento de arrecadação com o ICMS neste momento, não entrando de forma aprofundada no mérito da discussão.”

Essa questão é importante porque a LC nº 194 modificou a Lei Kandir (LC nº 87, de 1996). Deixou expresso que os valores de TUST e TUSD não integram a base de cálculo do ICMS.

Antes dessa alteração, não havia nada expresso sobre o assunto, nem pela exclusão nem pela inclusão. Por isso, a briga entre Estados e contribuintes vem de longa data.

Se o trecho da LC nº 194 deixar de existir, portanto, toda essa discussão sobre a base de cálculo do ICMS volta à tona.

Os contribuintes defendem que o imposto incide somente sobre o valor da mercadoria – no caso, a energia elétrica – e não sobre todos os valores envolvidos na operação. Já para os Estados, o ICMS tem de ser cobrado sobre o valor da operação, com todos os custos embutidos.

Segundo Igor Mauler Santiago, sócio-fundador do Mauler Advogados, a liminar permite aos Estados que não tenham alterado a sua legislação após a lei complementar que sigam cobrando o ICMS sobre a TUST-TUSD. Mas para os que tiverem excluído essa hipótese, acrescenta, será preciso alterar a norma e respeitar a anterioridade, voltando a exigir apenas em 2024.

Para Julia Ferreira Cossi Barbosa, advogada no escritório Finocchio & Ustra Advogados, novamente os contribuintes estão sendo prejudicados. “Na prática, aqueles contribuintes que não possuem liminar para manter referida exclusão, sentirão um aumento imediato na conta de energia elétrica”, afirma.

Por Valor Econômico.

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